ITALIA OGGI
Appalti, stop alle sanzioni per irregolarità essenziali
Sab. 3 – Il nuovo codice consente di evitare l’irrogazione della sanzione per le irregolarità essenziali, diversamente dal vecchio codice del 2006. È quanto mette in evidenza il Consiglio di stato, sezione quinta, con la sentenza del 22 agosto 2016, n. 3667 per gara di appalto integrato in cui un’impresa di costruzioni era stata esclusa per l’incompletezza delle dichiarazioni rese dal progettista da essa indicato in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti dal bando. L’impresa aveva manifestato la volontà di non aderire al soccorso istruttorio e di dar corso all’esclusione dalla gara conseguente al fatto di essere incorsa in un’irregolarità essenziale; viceversa la stazione appaltante comminava la sanzione e la confermava anche dopo che l’impresa aveva dimostrato il possesso dei requisiti da parte dei progettisti. Si trattava quindi di decidere se la sanzione fosse irrogabile anche nel caso in cui il concorrente avesse deciso non avvalersi del soccorso istruttorio. I giudici confermano la correttezza dell’operato della stazione appaltante (per una gara precedente il nuovo codice dei contratti pubblici) perché la ratio dell’articolo 38, comma 2-bis del vecchio e abrogato decreto 163/2006 che applicava la sanzione anche nel caso in cui il concorrente abbia presentato una offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto, mentre è irrilevante se decide di avvalersi del soccorso istruttorio o meno. Nel nuovo codice, invece (articolo 83, comma 9, del dlgs 18 aprile 2016, n. 50), la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Esiste, diversamente dal regime precedente, la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda perché la norma, discostandosi dal precedente articolo 38 del codice, è innovativamente incentrata sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio. I giudici concludono che il principio di irretroattività della nuova legge impedisce di dar rilievo alla circostanza che il decreto 50/2016 preveda, all’art. 83, comma 9, che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione»: l’art. 38, comma 2-bis, del dlgs n. 163 del 2006, resta quindi applicabile «ratione temporis». Andrea Mascolini