IL SECOLO XIX

Il Codice degli appalti
La rivoluzione delle nuove norme che regolano
i rapporti tra pubblica amministrazione e imprese

di Lorenzo Cuocolo – Professore di Diritto comparato dell`Università
Bocconi di Milano

È una vera rivoluzione, e non un`alchimia gattopardesca perché nulla cambi. Il nuovo sistema di norme che introduce un cambiamento di rotta nei rapporti tra pubbliche amministrazioni e imprese nei lavori pubblici desta interrogativi e dubbi, ma è una rottura con il passato. Accolto senza particolari ostilità dal mondo delle aziende, ha suscitato reazioni diverse. L`autorità Anticorruzione, che ne è perno fondamentale, lo promuove.
Il presidente Raffaele Cantone spiega: «L`enormità di regole che c`erano in precedenza aiutava solo chi era capace di eluderle». Il presidente dell`Anm, il “sindacato” dei magistrati, Piercamillo Davigo, è categorico: «Non serve a nulla». La pubblica amministrazione lo vive con apprensione, perché il suo scopo è anche quello di costringere i burocrati a prendersi le loro responsabilità. Ecco tutto quel che cambia

lun.27 – IL 19 APRILE, un po` in sordina, è entrato in vigore il nuovo
Codice dei contratti pubblici, adottato con decreto legislativo n. 50/2016. Si tratta di un testo destinato a rivoluzionare i rapporti tra pubbliche amministrazioni e imprese. Cambiano le regole per realizzare opere pubbliche, per acquisire forniture, per erogare servizi. Il tutto sotto l`attenta
guida del diritto europeo. Il Codice, infatti, recepisce le Direttive UE 2014/23,
2014/24 e 2014/25. In alcuni punti, si tratta di una pedissequa trasposizione della normativa europea. In altri, invece, il nostro legislatore ha scelto strade originali, anche in contrasto con il divieto di “gold plating”, cioè di dare una regolamentazione più rigorosa di quella prevista a livello europeo. E’ bene dire, inoltre, che tra il Codice e le Direttive si pone la legge di delega n. 11/2016, con la quale il Parlamento ha autorizzato il Governo a recepire gli obblighi comunitari. Si tratta, dunque, di un complesso intreccio di norme, di provenienza e di livello diverso, che potrà, in sede applicativa, originare contenzioso sia con riferimento al rispetto dei vincoli europei, sia con riferimento al rispetto dei vincoli contenuti nella delega parlamentare.
Una delle novità di sistema più interessanti sta nella mancata previsione di un regolamento di attuazione. Fino ad ora, tutte le leggi sugli appalti avevano avuto come corollario fondamentale un regolamento applicativo, contenente
precisazioni e specificazioni operative. Il nuovo Codice, invece, opta per uno strumento del tutto inedito, che assumerà un`importanza centrale nella nuova disciplina degli appalti pubblici. Si tratta delle linee-guida adottate
dall`Anac, l`Autorità anticorruzione attualmente guidata da Raffaele Cantone. Le linee-guida sono uno strumento di “soft-law”, cioè più
morbido e più agile rispetto alle norme giuridiche vere e proprie. Non è facile definirne il regime giuridico ed il grado formale di vincolatività.
Quello che è certo, però, è che l`Anac assumerà un ruolo di assoluta preminenza. Ciò può essere positivo, ma richiede di valutare quali siano
le garanzie che bilanciano il potere dell`Anac. In particolare, la sua indipendenza dal governo e le possibilità di tutela nei confronti degli atti da
essa adottati. Può bastare un esempio: in qualsiasi momento della procedura
di appalto, Anac può inviare raccomandazioni alla stazione appaltante (art. 211, c. 2). In teoria si tratta di “suggerimenti” non vincolanti. In pratica, però, il dirigente pubblico che non segua la raccomandazioni può subire una sanzione fino a 25.000 euro. Fra le novità più significative, le stazioni appaltanti dovranno fare le gare solo su progetti esecutivi, cioè quelli con il massimo grado di dettaglio.
Non sarà più ammesso, quindi, l`appalto integrato, che consentiva alle amministrazioni di affidare congiuntamente la progettazione e l`esecuzione dei lavori, qualora non fossero in grado di predisporre autonomamente un progetto esecutivo.
Il caso subappalti
La scelta del nuovo Codice, volta ad evitare che le progettazioni intermedie possano generare incertezze e contenzioso fra imprese ed enti pubblici, porrà senz`altro dei problemi applicativi, anche perché non è previsto alcun periodo transitorio per passare da un regime all`altro.
Un altro aspetto interessante riguarda il subappalto, che viene limitato al 30% dell`importo complessivo del contratto e ulteriormente limitato
per le cd. opere superspecializzate.
Ma ancor più interessante è la previsione che impone alle imprese di indicare
già al momento della gara una terna di subappaltatori ai quali affideranno i lavori. Questa scelta, che non è prevista dalla normativa europea, sarà molto onerosa per le imprese, soprattutto piccole e medie, anche in considerazione
dell`ampio margine temporale che intercorre tra le procedure di gara e l`effettiva esecuzione dei lavori. Positiva, invece, la possibilità per
la stazione appaltante di pagare direttamente il subappaltatore, qualora esso sia una piccola impresa e l`appaltatore principale sia inadempiente. Il Codice introduce poi, accanto al programma triennale dei lavori pubblici, anche il
programma biennale degli acquisti di beni e servizi, per consentire alle imprese fornitrici della PA di conoscere con anticipo i bisogni dell`amministrazione.
Molto importante è la scelta del Codice di adottare come criterio principale di aggiudicazione quello dell`offerta economicamente più vantaggiosa.
Ambiente e sociale
Ciò significa che le commissioni di gara non potranno solo scegliere l`offerta con il prezzo migliore, ma dovranno valutare e soppesare una serie di criteri qualitativi (anche di tipo ambientale e sociale) che rendano un`offerta migliore di un`altra. Il criterio del prezzo più basso (criterio quantitativo) è limitato agli appalti di lavori di valore fino a un milione di euro ed agli
appalti relativi a beni e servizi standard. Il nuovo Codice tocca anche gli affidamenti in house, cioè quelli che una pubblica amministrazione aggiudica senza gara ad una società da essa controllata. E evidente che un simile istituto limita molto la possibilità di concorrenza tra imprese e avvantaggia le società pubbliche.
A tal fine il Codice pone alcuni paletti: l`ente affidante deve esercitare sulla società partecipata un controllo analogo a quello che esercita sui propri uffici (cioè deve controllarne le decisioni); la società partecipata deve svolgere
oltre l`80% delle proprie attività nei confronti dell`ente controllante; nel capitale della società, tendenzialmente, non ci devono essere partecipazioni
di soci privati.
Un ultimo punto merita attenzione: il tentativo del Co- dice di sveltire le procedure e di limitare i ricorsi al Tar. Su questo i risultati sono in chiaroscuro, poiché – ad esempio – viene introdotto un obbligo di impugnare subito le ammissioni dei concorrenti alle gare, che può generare paradossalmente ancora più ricorsi.
Inoltre alle imprese verrà assegnato un “rating”: e tale valutazione (effettuata da Anac) terrà anche conto del grado di litigiosità dell`impresa.
Come dire: più fai ricorsi, più scendi in classifica. Una misura che sembra senz`altro lesiva del diritto di difesa delle imprese.