IL SOLE 24 ORE

Nuovo diritto fallimentare, ai creditori una parte attiva

di Andrea Bonelli – Commercialista e componente comitato scientifico Igs

Lun.4 -Impedire al debitore di presentare offerte che non riflettano il valore reale dei suoi beni, incentivare il creditore ad attivarsi piuttosto che subire passivamente le sorti della procedura concorsuale, aumentare il mercato dei crediti non performing permettendo anche ai creditori di presentare una proposta concorrente, sono gli obiettivi di una delle maggiori novità introdotte dal Dl 83/2015, convertito nella legge n. 132/2015, e ripreso con alcune modifiche dal disegno di legge delega predisposto dalla Commissione Rordorf recentemente approvato dal Consiglio dei ministri. Ispirandosi al Bankaruptcy Code statunitense il legislatore ha introdotto una norma di forte impatto sull’istituto del concordato preventivo tale non solo da determinare aspetti operativi tutt’altro che agevoli nella loro interpretazione, ma persino da mettere in dubbio il ruolo del concordato stesso.
L’articolo 163 della legge fallimentare garantisce un contemperamento di interessi tra creditori e debitori ai fini di una regolamentazione concordataria della crisi d’impresa, introducendo nel concordato preventivo un elemento di concorrenzialità. La norma presenta elementi di particolarità:
riguarda le proposte e non le domande concorrenti, per cui il debitore conserva l’esclusiva per la legittimazione alla presentazione della domanda;
legittimati alla presentazione della proposta concorrente non sono i terzi in generale, ma soltanto i creditori che rappresentino almeno il 10% del totale dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’articolo 161, secondo comma, lettera a);
la proposta del creditore rilevante è ammessa soltanto nel caso in cui la proposta del debitore sia insufficente. Va aggiunto un ulteriore elemento che riguarda il contenuto della legge delega predisposta dalla Commissione Rordorf che riprende l’istituto variandone alcuni aspetti, quali la possibilità di presentare una domanda concorrente e non solo una proposta, cui è legittimato qualsiasi terzo e non soltanto i creditori rilevanti; tutto ciò è possibile soltanto se viene preventivamente accertata l’insolvenza e non la mera crisi del debitore.
Il creditore rilevante può presentare una proposta soltanto se il debitore presenta una domanda di concordato, e la sua proposta assume natura derivata, e non autonoma, poiché se cade la domanda del debitore cade anche la proposta del creditore con rischio di fenomeni di opportunismo da parte del debitore.
La modalità di calcolo del 10% dei crediti dovrebbe riguardare la massa creditoria rappresentata nell’elenco dei creditori di cui all’articolo 161, lett. b) e lo status di creditore può essere conseguito anche con l’acquisto di crediti successivo alla presentazione della domanda concordataria del debitore ma comunque entro il termine di presentazione della proposta concorrente.
La quantificazione di una “soglia di insufficienza” della proposta originaria, nella misura del 40% nel caso di concordato liquidatorio e del 30% nel caso di concordato in continuità aziendale, ha come sottostante il superamento di problemi di costituzionalità laddove il mancato adempimento delle obbligazioni del debitore insolvente fa prevalere la posizione dei creditori. Il legislatore ha voluto, per semplicità, “ancorare” tali soglie a delle percentuali numeriche, a differenza del disegno di legge delega dove i numeri non sono presenti ma viene fatto espresso riferimento al concetto di insolvenza. In prima battuta l’esperto dovrà attestare la capacità della proposta di assicurare il raggiungimento della soglia di insufficienza. Per il calcolo delle soglie percentuali appare condivisibile l’ipotesi che porta a ragionare su un dato aggregato ossia il 30% (ipotesi liquidatoria) del totale dei chirografi indipendentemente da come il dovuto sia distribuito tra le diverse classi. Percorribile è l’ipotesi che la proposta del terzo possa essere superata in sede di modifica della domanda concordataria da parte del debitore con una sorta di rilancio a sua volta ulteriormente migliorabile. Il successo dell’istituto passa per la disponibilità di adeguate informazioni necessarie per la presentazione della proposta da contemperare con il diritto alla riservatezza spettante al debitore. Ulteriore vantaggio per i terzi è la possibilità di un’attestazione ridotta e relativa solo alla parte della proposta che si discosta da quella originaria. Significativo è, inoltre, il vantaggio relativo al voto del terzo se posto in classe autonoma mentre nulla viene sancito in riferimento al voto delle parti a lui vicine di cui all’articolo 177, comma 4.