IL SOLE 24 ORE

Procedure concorsuali. La strategia sempre più utilizzata da parte dei curatori per cercare di recuperare risorse all’attivo fallimentare
L’azione di responsabilità diventa «prassi»
Ci sono cinque anni di tempo per chiamare in causa gli ex amministratori e i sindaci

Sempre più spesso il curatore fallimentare promuove azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci della società fallita. Fermo restando la legittimità di una simile decisione da parte del curatore, autorizzato dal giudice delegato, occorre segnalare che negli ultimi tempi tali azioni sembrano aver assunto una sorta di automatismo non più finalizzate a colpire amministratori e sindaci realmente colpevoli di responsabilità nella gestione o nel controllo dell’impresa, ma ad apportare somme all’attivo fallimentare.
È noto infatti che, soprattutto nel caso del collegio sindacale, la copertura assicurativa dei professionisti, garantisce spesso in sede di transazione, il pagamento di somme al fallimento, ancorché di gran lunga inferiori alle pretese della curatela.
Va detto poi che la maggior parte delle azioni di responsabilità contro i membri dell’organo di controllo ha per oggetto casi di culpa in vigilando (articolo 2407, comma 2, Codice civile). Poiché l’azione di responsabilità può essere proposta sia dai soci, sia dai creditori, il curatore, per il ruolo ricoperto, cumula in sé entrambe le azioni in questione. Egli quindi esercita (articolo 146, Rd 267/1942) azione nei confronti degli amministratori con riferimento ai presupposti sia della loro responsabilità sociale contrattuale verso la società (articolo 2393, Codice civile), sia della responsabilità extracontrattuale (articolo 2394, Codice civile).
Tuttavia, una volta effettuata la scelta, occorre tener presente gli aspetti dell’azione individuata (sociale/contrattuale ovvero creditori/extracontrattuale), con riferimento alla decorrenza del termine di prescrizione, all’onere della prova, all’ammontare dei danni risarcibili.
L’azione di responsabilità sociale può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. A norma poi dell’articolo 2935, Codice civile, la prescrizione, in ogni caso, comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L’azione di responsabilità verso gli amministratori si prescrive così in cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica ovvero dal successivo momento in cui il danno si sia prodotto ed esteriorizzato (Tribunale di Milano n. 14191/2015 e n. 12879/2012). Se il danno al patrimonio sociale deriva dal mancato tempestivo pagamento di oneri tributari e previdenziali – sostanziandosi così nell’esborso per sanzioni, interessi e spese – il momento dell’esteriorizzazione coincide con quello in cui il maggiore importo dovuto si è effettivamente concretizzato, ad esempio la notifica delle relative cartelle (Tribunale di Milano, n. 14191/2015), e non con il momento in cui i pagamenti dovuti sono stati omessi perché le conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio sociale erano solo ipotetiche e potenziali.
Il termine di prescrizione per l’azione dei creditori sociali decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. In questo tipo di azione sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando all’amministratore convenuto la prova contraria della diversa data anteriore in cui si è manifestato lo stato di incapienza patrimoniale (Cassazione, n. 13378/2014; Tribunale di Milano, n. 14191/2015 e n. 12879/2012).
Secondo le Sezioni Unite (sentenza 9100/2015) nell’azione di responsabilità del curatore nei confronti dell’amministratore di una società fallita, la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avuto riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, al fine di verificare il nesso causale tra gli inadempimenti e il danno lamentato. Nelle predette azioni la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore, di per sé non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato nella differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare. Tale criterio può essere utilizzato soltanto per la liquidazione equitativa del danno, ove ne ricorrano le condizioni. Antonio Iorio