IL SOLE 24 ORE

Tar del Lazio. Per i giudici le referenze non vanno interpretate formalisticamente
Garanzie valide se la banca non contesta

Gio.30 – Poiché per il principio della «massima partecipazione alle gare pubbliche», la sostanza prevale sulla forma, se le referenze bancarie provano di fatto la capacità economico-finanziaria per stare in gara, le loro differenti diciture riflettono solo logiche proprie delle emittenti e non implicano che siano false e irregolari.
Il Tar del Lazio, I sezione – sentenza 5812/2016, del 17 maggio – ha dato ragione a un’impresa che era stata esclusa da un bando per non aver presentato valide garanzie bancarie e ha così annullato le sanzioni che l’Anticorruzione le aveva inflitto per infrazione dolosa (accesso alle gare sospeso per tre mesi, multa e annotazione nel casellario informatico), dopo che le banche nei controlli successivi le avevano ritenute solo attestazioni generiche.
Per la ricorrente, invece, le tre referenze presentate – il bando ne chiedeva due – erano tutte idonee al netto delle formule dichiarative e l’Anac aveva violato le norme su sanzioni e controlli di tali requisiti (Dlgs 163/2006, articoli 6 e 48) poichè questi ultimi erano dimostrabili già dai bilanci societari, essendo le prime solo lettere di affidabilità e non requisito «rigido» (Consiglio di Stato, sentenza 5542/2013).
Stando ai rilievi ex-post delle banche, per i giudici la ditta era economicamente affidabile al momento della gara: la prima referenza, pur se «mera certificazione», era stata accettata dalla Pa, anche se non richiamava l’«attestazione di capacità economico-finanziaria»; la seconda, pur se l’istituto non confermava l’affidabilità d’impresa per la successiva chiusura del conto, era «senza alcun dubbio» valida al rilascio; la terza, «non veritiera» per un rapporto estinto già due anni prima del bando, non era mai stata smentita, né contestata e poteva riferirsi pure a rapporti debitori-creditori.
Per il Tar, infatti, queste referenze vanno «interpretate liberamente e non formalisticamente, quali meri elementi indiziari della necessaria capacità economico-finanziaria (non si spiegherebbe, altrimenti, perché ne venivano chieste due), in tal senso sottoposte alla ragionevole valutazione della stazione appaltante (anche mediante richieste istruttorie e di integrazioni documentali…)».
Le imprese in questi casi restano «di regola estranee – e quindi indenni da responsabilità – rispetto ai contenuti ed alle forme delle medesime dichiarazioni, in quanto provenienti da meri operatori economici privati, mossi da pur legittime finalità di lucro, pur abilitati all’esercizio del credito, operanti a loro volta in un regime concorrenziale riconosciuto come asimmetrico rispetto alle imprese proprie clienti, ed intrattenenti possibili rapporti contrattuali anche con più operatori partecipanti alla medesima gara».
Riaffidando alla ditta la possibilità di partecipare agli appalti, il collegio ha chiarito che le garanzie bancarie sono incontestabili se, come in questo caso, al di là di formali distinzioni tra «certificazione» e «attestazione» per il valore di gara, «nessun istituto bancario ha espressamente sconfessato» la veridicità e il contenuto degli atti, posto che, per le stesse ragioni, viene meno non solo il dolo o la colpa grave riconosciuta dall’Anac, «bensì lo stesso presupposto di fatto e di diritto per l’irrogazione delle impugnate sanzioni». Francesco Clemente